ANÜ vs. Dienst- vs. Werkvertrag im Vergaberecht

Letzte Aktualisierung: März 2026 | Lesezeit: ca. 10 Min.

Wenn Sie als IT-Beratungsunternehmen Consultants in öffentliche Projekte entsenden, stehen Sie vor einer juristischen Weichenstellung, die über Ihr Geschäftsmodell entscheiden kann: Ist das, was Sie tun, Arbeitnehmerüberlassung, ein Dienstvertrag oder ein Werkvertrag? Die Antwort hat weitreichende Konsequenzen — für Ihre Haftung, Ihre Vergütung, Ihre steuerlichen Pflichten und im schlimmsten Fall für Ihren Fortbestand als Unternehmen.

Der öffentliche Sektor verschärft seine Prüfungen. Vergabestellen, Rechnungshöfe und die Deutsche Rentenversicherung schauen genauer hin als je zuvor. Was früher als „der Consultant sitzt halt beim Kunden" durchging, wird heute an klaren rechtlichen Kriterien gemessen. Für IT-Dienstleister, die Personalverstärkung in der öffentlichen IT anbieten — ist dieses Thema nicht optional. Es ist existenziell.

In diesem Artikel erklären wir die drei Vertragsformen, zeigen die Abgrenzungskriterien auf, warnen vor den häufigsten Fallstricken und geben Ihnen eine praktische Checkliste für die rechtssichere Gestaltung Ihrer Angebote.

Die drei Vertragsformen im Überblick

Bevor wir in die Details gehen, ein kurzer Überblick über die drei relevanten Vertragsformen und ihre wesentlichen Unterschiede:

Werkvertrag (§ 631 BGB): Sie schulden ein konkretes Ergebnis — ein „Werk". Das kann eine fertige Software, ein Gutachten, ein Migrationskonzept oder ein abgeschlossener Penetrationstest sein. Entscheidend ist: Sie haften für den Erfolg. Wie Sie das Ergebnis erzielen, mit welchem Personal, zu welchen Zeiten und mit welchen Mitteln, ist Ihre Sache. Der Auftraggeber hat kein Weisungsrecht gegenüber Ihren Mitarbeitern.

Dienstvertrag (§ 611 BGB): Sie schulden eine Tätigkeit, nicht ein Ergebnis. Der Vertrag beschreibt die Art der Dienstleistung — zum Beispiel „IT-Beratung im Bereich Java-Entwicklung". Sie stellen qualifiziertes Personal zur Verfügung, das die vereinbarten Leistungen erbringt. Aber auch hier gilt: Sie organisieren die Arbeit selbst, Ihr Personal unterliegt nicht dem Weisungsrecht des Auftraggebers.

Arbeitnehmerüberlassung (AÜG): Sie überlassen Ihre Mitarbeiter temporär einem anderen Unternehmen — dem Entleiher. Der Entleiher integriert die überlassenen Arbeitnehmer in seine Betriebsorganisation und übt das Weisungsrecht aus. Die überlassenen Mitarbeiter arbeiten wie eigene Angestellte des Entleihers, werden aber von Ihnen bezahlt. Dafür brauchen Sie eine Erlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG).

Die Abgrenzung klingt theoretisch einfach. In der Praxis ist sie es nicht — besonders nicht im IT-Consulting, wo die Grenzen naturgemäß fließend sind.

Warum die Abgrenzung im öffentlichen Sektor besonders brisant ist

Im privatwirtschaftlichen Kontext ist die falsche Einordnung der Vertragsform bereits riskant. Im öffentlichen Sektor kommen zusätzliche Faktoren hinzu, die das Thema verschärfen:

Vergaberechtliche Anforderungen: Öffentliche Auftraggeber müssen in der Ausschreibung klar definieren, welche Vertragsform sie ausschreiben. Die Grundlagen des Vergaberechts für IT-Dienstleister sind hier besonders relevant. Ein Rahmenvertrag über Dienstleistungstage ist etwas anderes als eine Arbeitnehmerüberlassung oder ein Werkvertrag. Wenn die tatsächliche Durchführung nicht zur ausgeschriebenen Vertragsform passt, liegt ein Vergaberechtsverstoß vor.

Haushaltsrechtliche Kontrolle: Rechnungshöfe prüfen regelmäßig, ob öffentliche Auftraggeber verdeckte Arbeitnehmerüberlassung betreiben. Der Grund: ANÜ unterliegt anderen Regeln als Dienst- oder Werkverträge, insbesondere hinsichtlich Equal-Pay-Ansprüchen und der Höchstüberlassungsdauer. Wenn ein Rechnungshof feststellt, dass ein als Dienstvertrag deklariertes Engagement tatsächlich ANÜ ist, hat das Konsequenzen für beide Seiten.

Politische Sensibilität: Der Einsatz externer IT-Kräfte in der Verwaltung ist politisch sensibel. Medienberichte über „Scheinselbständigkeit in Ministerien" oder „teure Berater statt eigenes Personal" erzeugen Druck, der zu verstärkten Prüfungen führt.

Personalvertretung: In vielen Behörden hat der Personalrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Eingliederung externer Kräfte. Wenn externe Consultants wie eigene Mitarbeiter behandelt werden, kann der Personalrat intervenieren — mit der Begründung, dass es sich um verdeckte ANÜ handelt.

Wann eine ANÜ-Erlaubnis zwingend erforderlich ist

Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ist eindeutig: Wer Arbeitnehmer an Dritte überlässt, braucht eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit. Ohne diese Erlaubnis ist die Überlassung illegal — mit gravierenden Folgen, die wir weiter unten beschreiben.

Die entscheidende Frage ist: Wann liegt Arbeitnehmerüberlassung vor? Das AÜG definiert ANÜ als die Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte zur Arbeitsleistung, wobei die überlassenen Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und dessen Weisungen unterliegen.

In der Praxis prüfen Gerichte und Behörden anhand mehrerer Kriterien, ob tatsächlich ANÜ vorliegt — unabhängig davon, wie der Vertrag überschrieben ist. Denn es gilt der Grundsatz: Die tatsächliche Durchführung ist maßgeblich, nicht die vertragliche Bezeichnung.

Seit der AÜG-Reform 2017 gelten zudem verschärfte Regeln: Die Höchstüberlassungsdauer beträgt grundsätzlich 18 Monate. Nach neun Monaten greift der Equal-Pay-Grundsatz — der überlassene Arbeitnehmer muss dann die gleiche Vergütung erhalten wie vergleichbare Stammmitarbeiter des Entleihers. Und seit 2017 gilt das Verbot der verdeckten ANÜ: Arbeitnehmerüberlassung muss im Vertrag ausdrücklich als solche bezeichnet werden. Eine nachträgliche Umdeklarierung eines gescheiterten Werk- oder Dienstvertrags in ANÜ ist nicht mehr möglich.

Red Flags: Woran man verdeckte ANÜ erkennt

In der IT-Beratung sind die Grenzen zwischen einem echten Dienstvertrag und verdeckter Arbeitnehmerüberlassung oft schwer zu ziehen. Ihr Consultant sitzt beim Kunden, arbeitet in dessen Projekten, nutzt dessen Systeme. Das allein macht es noch nicht zur ANÜ — aber es gibt klare Warnsignale, die Prüfer aufhorchen lassen:

Weisungsrecht des Kunden bezüglich der Arbeitsausführung: Das wichtigste Kriterium. Wenn der Auftraggeber Ihrem Consultant sagt, was er wie zu tun hat — also nicht nur das „Was" (Aufgabenbeschreibung), sondern auch das „Wie" (Methodik, Vorgehensweise, konkrete Arbeitsschritte) — deutet das auf ANÜ hin. Bei einem echten Dienstvertrag bestimmen Sie als Auftragnehmer, wie Ihre Mitarbeiter die Aufgabe lösen.

Eingliederung in die Betriebsorganisation: Nimmt Ihr Consultant an den regulären Teammeetings des Kunden teil? Hat er einen festen Arbeitsplatz in der Abteilung? Ist er im Organigramm der Behörde aufgeführt? Nutzt er die gleichen Kommunikationskanäle wie die internen Mitarbeiter? Je stärker die Eingliederung, desto eher liegt ANÜ vor.

Arbeitszeitvorgaben durch den Kunden: Wenn der Auftraggeber vorgibt, wann Ihr Consultant anwesend sein muss — also nicht nur den zeitlichen Rahmen des Projekts, sondern konkrete Arbeitszeiten, Kernzeiten und Urlaubsabstimmung — ist das ein starkes Indiz für ANÜ. Bei einem Dienstvertrag bestimmen Sie als Arbeitgeber die Arbeitszeiten Ihrer Mitarbeiter.

Nutzung kundeneigener Arbeitsmittel: Arbeitet Ihr Consultant ausschließlich mit dem Laptop, dem E-Mail-Konto und den Systemen des Kunden? Oder bringt er eigene Arbeitsmittel mit? Die ausschließliche Nutzung kundeneigener Infrastruktur deutet auf ANÜ hin. In der IT ist dieses Kriterium allerdings mit Vorsicht zu bewerten: Aus Sicherheitsgründen verlangen gerade Behörden oft, dass nur eigene Geräte und Systeme genutzt werden. Dieses Kriterium allein ist daher nicht entscheidend, wird aber im Gesamtbild mitbewertet.

Fehlende eigene Projektorganisation: Bei einem Dienstvertrag haben Sie als Auftragnehmer eine eigene Projektstruktur: einen Projektleiter, ein Berichtswesen, eigene Qualitätssicherung. Wenn Ihr Consultant direkt dem Abteilungsleiter der Behörde berichtet und keine eigene Projektorganisation existiert, deutet das auf ANÜ hin.

Austauschbarkeit des Personals: Bei einem Dienst- oder Werkvertrag entscheiden Sie, welchen Mitarbeiter Sie einsetzen. Wenn der Auftraggeber bestimmt, welche konkrete Person die Arbeit ausführt, und einen Austausch ablehnt, spricht das für ANÜ.

Langfristiger Einsatz ohne klare Leistungsbeschreibung: Ein Consultant, der seit drei Jahren beim gleichen Kunden sitzt, die gleichen Aufgaben erledigt wie die internen Mitarbeiter und dessen Vertrag immer wieder verlängert wird, ohne dass sich die Leistungsbeschreibung ändert — das ist ein klassisches ANÜ-Szenario.

Die Konsequenzen: Was passiert, wenn es schiefgeht

Die Konsequenzen einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung sind für IT-Dienstleister potenziell existenzbedrohend:

Bußgelder: Verdeckte ANÜ ohne Erlaubnis ist eine Ordnungswidrigkeit, die mit Bußgeldern von bis zu 30.000 Euro pro Einzelfall geahndet werden kann. Bei systematischer verdeckter ANÜ summieren sich die Beträge schnell.

Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen: Die Deutsche Rentenversicherung kann rückwirkend Sozialversicherungsbeiträge nachfordern — für bis zu vier Jahre, bei Vorsatz sogar für bis zu 30 Jahre. Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge zusammen belaufen sich auf rund 40 Prozent der Vergütung. Bei mehreren Consultants über mehrere Jahre können Nachforderungen schnell in den sechsstelligen Bereich gehen.

Fiktion eines Arbeitsverhältnisses: Seit der AÜG-Reform 2017 kann bei verdeckter ANÜ ein Arbeitsverhältnis zwischen dem überlassenen Mitarbeiter und dem Entleiher fingiert werden. Für den Entleiher — in diesem Fall die Behörde — bedeutet das: Der Consultant wird plötzlich zum Behördenmitarbeiter mit allen Rechten und Pflichten. Für Sie als IT-Dienstleister bedeutet das den Verlust des Mitarbeiters.

Vertragsauflösung: Öffentliche Auftraggeber haben in ihren Vertragsbedingungen regelmäßig eine Klausel, die eine außerordentliche Kündigung bei Verstößen gegen das AÜG ermöglicht. Wird verdeckte ANÜ festgestellt, verlieren Sie nicht nur den aktuellen Auftrag, sondern beschädigen auch Ihre Reputation für zukünftige Ausschreibungen.

Strafrechtliche Konsequenzen: In schweren Fällen — insbesondere bei Vorsatz und bei gleichzeitiger Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen — drohen strafrechtliche Konsequenzen nach § 266a StGB (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt). Der Strafrahmen reicht bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe.

Ausschluss von Vergabeverfahren: Ein Verstoß gegen das AÜG kann als schwere Verfehlung im Sinne des Vergaberechts gewertet werden und zum Ausschluss von zukünftigen Vergabeverfahren führen. Das kann Ihr gesamtes Public-Sector-Geschäft gefährden.

Wie öffentliche Auftraggeber zunehmend Klarheit einfordern

Die öffentliche Hand reagiert auf die Abgrenzungsproblematik. In den letzten Jahren beobachten wir mehrere Trends:

Explizite Vertragsformwahl in Ausschreibungen: Immer mehr Vergabestellen definieren in ihren Ausschreibungsunterlagen präzise, ob sie einen Werk-, Dienst- oder ANÜ-Vertrag ausschreiben. Die EVB-IT-Vertragsmuster — insbesondere der EVB-IT Dienstvertrag und der EVB-IT Überlassungsvertrag — unterstützen diese Differenzierung.

Kontrollmechanismen im Vertrag: Moderne Rahmenverträge enthalten Klauseln, die verdeckte ANÜ verhindern sollen: Pflicht zur Benennung eines eigenen Projektleiters auf Auftragnehmerseite, Verbot der direkten Weisungserteilung an Consultants durch Behördenmitarbeiter, regelmäßige Überprüfung der tatsächlichen Vertragsdurchführung und Dokumentationspflichten zur Abgrenzung.

Schulungen und Sensibilisierung: Behördenmitarbeiter werden zunehmend geschult, die Abgrenzung zwischen Dienstvertrag und ANÜ zu erkennen und einzuhalten. Das führt dazu, dass auch die operative Zusammenarbeit im Projekt bewusster gestaltet wird.

Separate ANÜ-Ausschreibungen: Einige Behörden gehen dazu über, Personalverstärkung explizit als Arbeitnehmerüberlassung auszuschreiben — mit allen Konsequenzen (Equal Pay, Höchstüberlassungsdauer). Das ist rechtlich der sauberste Weg, aber für IT-Dienstleister oft weniger attraktiv, da die Margen bei ANÜ geringer sind als bei Dienstverträgen.

Praktische Checkliste: So strukturieren Sie Ihr Angebot rechtssicher

Wenn Sie Dienstleistungstage im öffentlichen Sektor anbieten und sicherstellen wollen, dass Ihr Dienstvertrag auch wirklich ein Dienstvertrag bleibt, beachten Sie die folgenden Punkte:

1. Eigene Projektorganisation aufsetzen: Benennen Sie einen eigenen Projektleiter oder Teamleiter, der als Ansprechpartner für den Kunden fungiert. Weisungen des Kunden gehen an Ihren Projektleiter, nicht direkt an die Consultants. Ihr Projektleiter verteilt die Aufgaben intern.

2. Leistungsbeschreibung statt Stellenprofil: Achten Sie darauf, dass die Leistungsbeschreibung im Vertrag eine Tätigkeit beschreibt, nicht eine Person. Statt „Wir stellen einen Java-Entwickler zur Verfügung" sollte es heißen: „Wir erbringen Java-Entwicklungsleistungen im Bereich XY." Der Unterschied ist subtil, aber juristisch relevant.

3. Eigene Arbeitszeitgestaltung: Legen Sie im Vertrag fest, dass die Arbeitszeiteinteilung Ihrer Mitarbeiter durch Sie als Arbeitgeber erfolgt. Stimmen Sie mit dem Kunden Erreichbarkeitszeiten ab, aber lassen Sie sich nicht vorschreiben, wann Ihre Consultants vor Ort sein müssen.

4. Eigene Arbeitsmittel anbieten: Soweit möglich, statten Sie Ihre Consultants mit eigenen Laptops und Arbeitsmitteln aus. Wenn der Kunde aus Sicherheitsgründen eigene Geräte verlangt, dokumentieren Sie die Gründe und regeln Sie die Nutzung vertraglich als technische Notwendigkeit.

5. Austauschrecht vertraglich sichern: Sichern Sie sich vertraglich das Recht, die eingesetzten Mitarbeiter auszutauschen — auch ohne Zustimmung des Kunden. In der Praxis wird der Kunde natürlich mitreden wollen, aber das formale Austauschrecht sollte bei Ihnen liegen.

6. Regelmäßiges Berichtswesen: Etablieren Sie ein eigenes Berichtswesen. Ihre Consultants berichten an Sie, nicht an den Kunden. Sie berichten dann dem Kunden über den Projektfortschritt. Diese Zwischenschaltung dokumentiert die eigenständige Leistungserbringung.

7. Abnahme statt Zeiterfassung: Wenn möglich, vereinbaren Sie eine leistungsbezogene Abnahme statt einer reinen Zeiterfassung. Statt „Consultant X hat 20 Tage gearbeitet" lieber „Leistungspaket Y wurde erbracht und abgenommen." Das verschiebt den Fokus vom Personal auf die Leistung.

8. Schulung Ihrer Consultants: Schulen Sie Ihre Consultants im richtigen Verhalten beim Kunden. Sie sollten wissen, dass sie nicht direkt Weisungen des Kunden entgegennehmen dürfen, sondern den Weg über Ihren Projektleiter gehen müssen. Das klingt bürokratisch, schützt aber beide Seiten.

9. Dokumentation der Vertragsdurchführung: Dokumentieren Sie laufend, wie der Vertrag tatsächlich durchgeführt wird. Wenn bei einer Prüfung der Deutschen Rentenversicherung oder eines Rechnungshofs nachgewiesen werden muss, dass kein ANÜ vorliegt, ist diese Dokumentation Gold wert.

10. ANÜ-Erlaubnis als Rückfallposition: Beantragen Sie vorsichtshalber eine ANÜ-Erlaubnis bei der Bundesagentur für Arbeit. Die Erlaubnis kostet wenig, schützt Sie aber für den Fall, dass ein Vertrag trotz aller Vorsichtsmaßnahmen als ANÜ eingestuft wird. Seit der AÜG-Reform 2017 schützt die bloße Erlaubnis zwar nicht mehr vor einer Umqualifizierung, aber sie vermeidet die schlimmsten Konsequenzen (Bußgelder und Fiktion eines Arbeitsverhältnisses).

Sonderfall: Werkvertrag in der IT — wann er funktioniert und wann nicht

Der Werkvertrag wird manchmal als „sicherer Hafen" angesehen, weil er die klarste Abgrenzung zur ANÜ bietet: Sie schulden ein Ergebnis, Sie haften für den Erfolg, der Kunde hat kein Weisungsrecht. Klingt perfekt — aber der Werkvertrag passt nicht auf jedes IT-Szenario.

Werkvertrag funktioniert bei: Penetrationstests mit definiertem Scope und Ergebnisbericht, Softwareentwicklungsprojekte mit klarem Pflichtenheft und Abnahmekriterien, Migrationen mit definiertem Start- und Endzustand, Gutachten und Konzepte mit klar definiertem Liefergegenstand und Schulungen mit definiertem Curriculum und Teilnehmerkreis.

Werkvertrag funktioniert nicht bei: Laufender Betriebsunterstützung ohne klares Endergebnis, agiler Softwareentwicklung ohne festes Pflichtenheft (hier fehlt das definierte „Werk"), kontinuierlicher IT-Beratung und Unterstützung und Second-Level-Support und Incident-Management.

Für die typischen Dienstleistungstage-Ausschreibungen — bei denen Consultants über einen längeren Zeitraum in Kundenprojekten mitarbeiten — ist der Werkvertrag selten die passende Form. Der Dienstvertrag ist hier das natürliche Modell, muss aber sorgfältig abgegrenzt werden.

Der Zusammenhang mit Dienstleistungstage-Ausschreibungen

Wenn Sie regelmäßig auf Dienstleistungstage-Ausschreibungen bieten, wie in unserem Artikel zur Personalverstärkung in der öffentlichen IT beschrieben, ist die korrekte Vertragsform kein abstraktes juristisches Thema — sie ist Teil Ihres Geschäftsmodells.

In der Praxis sehen wir immer häufiger, dass Vergabestellen die Vertragsform bereits in der Ausschreibung thematisieren und klare Anforderungen an die Abgrenzung stellen. Bieter, die nachweisen können, dass sie über eine professionelle Projektorganisation verfügen und die Abgrenzungskriterien kennen, haben einen Wettbewerbsvorteil.

Gleichzeitig entstehen aus der ANÜ-Thematik auch Chancen: Manche Behörden entscheiden sich bewusst für die Ausschreibung von Arbeitnehmerüberlassung, weil sie die rechtliche Klarheit schätzen. Wenn Sie eine ANÜ-Erlaubnis haben und diese Ausschreibungen bedienen können, erschließen Sie sich ein zusätzliches Marktsegment.

Fazit: Rechtssicherheit als Wettbewerbsvorteil

Die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung, Dienstvertrag und Werkvertrag ist kein Thema, das Sie delegieren oder ignorieren können. Als Geschäftsführer oder Vertriebsleiter eines IT-Beratungsunternehmens, das im öffentlichen Sektor aktiv ist, müssen Sie die Grundsätze kennen und in Ihren Vertriebs- und Delivery-Prozessen verankern.

Die gute Nachricht: Wer dieses Thema professionell beherrscht, hat einen echten Wettbewerbsvorteil. Denn viele Mitbewerber — insbesondere kleinere IT-Dienstleister — nehmen die Abgrenzung nicht ernst genug. Wenn Sie in Ausschreibungen nachweisen können, dass Sie über eine eigene Projektorganisation, klare Abgrenzungsprozesse und eine ANÜ-Erlaubnis als Rückfallposition verfügen, stärken Sie Ihre Position bei jedem Zuschlag.

Der erste Schritt ist, die relevanten Ausschreibungen zu finden. Ob Dienstleistungstage, ANÜ oder Werkvertrag — der öffentliche Sektor schreibt alle Formen aus. Aber nur, wenn Sie die Ausschreibungen rechtzeitig sehen, können Sie die passende Vertragsform wählen und ein rechtssicheres Angebot abgeben.

Testen Sie Tendit 8 Wochen kostenlos — und verpassen Sie keine relevante Ausschreibung mehr. usetendit.com